Od pogajanja do podpisa pogodbe

Od prvega telefonskega stika, izmenjave elektronske pošte smo se približali konkretnim dogovorom. Predpogodbena faza bo odvisna od predmeta pogodbe; bolj kot je predmet, ki ga kupujemo, enostaven, manj zahteven bo postopek. V primeru enkratnega nakupa ali prodaje izdelkov široke potrošnje zadostuje, da se stranki sporazumeta o tipu izdelka, količini, roku nabave, incotermu ter ceni.
 

Če nek izdelek, surovino ali polizdelek potrebujemo na dolgi rok, npr. za lastno proizvodnjo, potem je priporočljivo, da imamo izdelane splošne nabavne pogoje, kjer bomo opredelili vse ostalo; če smo prodajalci, bomo to uredili v splošnih prodajnih pogojih.

 

Predpogodbeni instrumenti

Če je predmet pogodbe bolj sofisticiran, npr. skupen projekt na področju tehničnega sodelovanja, skupen nastop na trgu, vstop v tujo družbo, nakup ali prodaja deleža podjetja, tuje vlaganje, potem je običajno, da stranke pred sklenitvijo pogodbe podpišejo Pismo o nameri (Letter of Intent), Dogovor o sporazumu (Memorandum of Understanding), ali Pogodbo o nerazkrivanju informacij (Non disclosure Agreement). Razlika med Pismom o nameri in Dogovor o sporazumu je ta, da je prvi načeloma enostranska izjava, ki jo druga stranka sprejme, kar potrdi s podpisom, drugo pa je instrument, ki vsebuje obojestranske pravice in obveznosti. Pogodba o nerazkrivanju informacij je ali poseben dokument, ali pa so klavzule o nerazkrivanju podatkov zajete v Dogovoru o sporazumu ali Pismu o nameri.

Predpogodbeni instrumenti so koristni za: 

• razjasnitev glavnih točk neke kompleksne transakcije, opredelitev obveznosti vsake stranke   in določitev časovnega termina;
• to je uradno potrdilo, da so stranke v postopku pogajanj (psihološki učinek);
• opredelitev posledic, če do posla ne pride.

Običajno se v teh dokumentih opredeli tudi njihova (ne) zavezujoča narava. Navadno bodo zavezujoče določbe o nerazkrivanju podatkov in klavzula o ekskluzivnosti pogajanj. Včasih je sklenitev glavne pogodbe odvisna od izpolnitve določenih pogojev, npr. odobritve posla s strani matične družbe, upravnega organa, kreditnega odbora, zmožnosti proizvodnje, nabave ali cene surovin, itd.

Ko preteče čas, ki ga opredeljujejo predpogodbeni instrumenti, in če je šlo po sreči, pristopimo k sestavi pogodbe. 

 

Check list
 

Študije so pokazale, da je pri mednarodnih pogodbah potrebno usmeriti največ pozornosti na sledeče točke:

 

CHECK LIST za mednarodno prodajno pogodbo vsebuje zlasti naslednja vprašanja: 
 

1. Točna definicija strank: naziv, naslov, zakoniti zastopnik, pooblastila podpisnika. Priskrbimo si izpisek iz sodnega registra.
2. Razlog, ozadje za sklepanje pogodbe, »legal consideration«, uvodne ugotovitve (.. zakaj se pogodba sklepa, lastnosti strank, namen pogodbe).
3. Definicije: ali jasno opredeljujejo bistvene pogodbene izraze?
4. Razmerje med strankami; opredelitev, da stranki nastopata samostojno in da s to pogodbo ne postaneta stranki konzorcija, joint venture, partnerja...
5. Opredelitev statusa strank: kupec - prodajalec; principal - agent, dobavitelj - distributer, podizvajalec...
6. Izjava, da stranki nista in ne bosta postali stranki neke druge pogodbe, zaradi katere bi postala izpolnitev predmetne pogodbe problematična, onemogočena ali otežena.
7. Ali je jasno, da pogodba ne bo preprečila ali omejila  sklepanja pogodb s tretjimi osebami, da s takimi pogodbami ne kršimo predmetne pogodbe?
8. Ali je plačilo zadostno zavarovano? Kako aktiviramo zavarovanje plačila (je potrebna predložitev dokumentov, bančna garancija na prvi poziv, stand by letter of credit...) ?
9. Če pravilna izpolnitev pogodbe zahteva takojšnjo proizvodnjo in predplačilo ni predvideno, kakšno je finančno stanje kupca?
10. Ali so plačilni pogoji zadostno določeni? Ali je deviza, v kateri bo opravljeno plačilo, primerna? Kdo nosi tveganje spremembe menjalnega tečaja?
11. Kako so opredeljene zamudne obresti ?
12. Če je potrebno delo pri kupcu (instalacija,  montaža), kdo nosi stroške?
13. 13. Če pogodba po naravi zahteva izmenjavo zaupnih informacij,  ali je klavzula o varovanju poslovne tajnosti obojestranska?
14. Ali vsebuje ustrezno klavzulo o odpovedi? Zaradi katerih kršitev je lahko pogodba odpovedana?
15. Kako je omejena prodajalčeva odgovornost?
16. Kako pogodba obravnava posredno škodo; ali je klavzula »consequential damages« razumna, pravična in obojestranska; ali sta se stranki odškodnini za tako škodo odrekli?
17. Kaj pravi pogodba o zavarovanju? Kakšno je zahtevano zavarovanje, ali pride v poštev vinkulacijska klavzula?
18. Ali pogodba določa pravo, ki se uporablja? Ali je izbrano pogodbeno pravo primerno?
19. Ali obstoja razmejitev med strankami v zvezi z obstoječo tehnologijo in intelektualnimi pravicami? Ali bodo z izpolnitvijo pogodbe nastale nove intelektualne pravice? Kako bo z lastništvom in pravico do izkoriščanja teh pravic?
20. Ali je določena sodna pristojnost? Kakšen način reševanja sporov ste izbrali? Če arbitraža: kje, koliko arbitrov, v katerem jeziku, po kakšnih procesnih pravilih?
21. Ali je pogodba skladna z zakonodajo o varstvu konkurence v državi, kjer se bo izvajala? Ali naš izdelek pade pod block exemption? Pod kakšnimi pogoji, za koliko časa?
22. Ali pogodba predvideva »prisotnost« v drugi državi: kakšne so zahteve glede registracije?
23. Ali obstajajo specifični standardi kakovosti?
24. Ali obstaja kakšno politično tveganje? Posebne kulturne razlike, ki vplivajo na izpolnitev pogodbe?
25. Ali je klavzula o Force Majeure razumna? Ali je predvideno nadaljevanje v primeru prekinitve zaradi zunanjih razlogov?
26. Ali kakršenkoli vidik zakonskega ali sodnega sistema tuje države predstavlja problem?
27. Ali pogodba izključuje Dunajsko konvencijo?
28. Kateri Incoterm je določen?
29. Kakšne so ovire za mednarodno trgovino v tuji državi? Obstajajo restrikcije v zvezi s predmetom pogodbe? Devizna zakonodaja?
30. Ali je pogodba prenosljiva; delno, v celoti?
31. Ali pogodba vključuje klavzulo o izpolnjevanju v dobri veri in v skladu z dobrimi poslovnimi običaji? 

Check listo nadgrajujemo glede na predmet pogodbe. Če je predmet pogodbe izgradnja objekta na ključ v roke, bo check lista vključevala vprašanja s področja lokalnega urbanizma in gradnje; pojavi se vprašanje podizvajalcev in odgovornosti za njihovo delo.
 

Če poslujemo s pravno osebo javnega prava tuje države, bo seznam vprašanj mnogo daljši; zlasti če gre za tujo investicijo v države tako imenovanega. tretjega sveta.  Tedaj je potrebno preveriti, ali obstaja konvencija o zaščiti tujih investicij, kakšen je pravni okvir nacionalizacije, razlastitve; ali je običajna konfiskacija (odvzem premoženja v zasebno korist); kakšne so možnost spremembe političnega režima, kakšno sodno varstvo nudi država gostiteljica, ali pogodba vsebuje stabilizacijsko klavzulo, itd.
 

Obdelati je potrebno tudi davčni vidik operacije in se posvetovati z davčnim strokovnjakom. Včasih bo za izpeljavo posla potrebno v tujini ustanoviti družbo ali podružnico. Če kupujemo ali prodajamo zemljišče, bodo bistvena vprašanja s področja stvarnopravne zakonodaje, ki velja v kraju, kjer se nepremičnina nahaja. Na checklisto je potrebno uvrstiti tudi okoljevarstvena vprašanja, opredeliti tveganja v primeru, če se izkaže, da je potrebna sanacija, razmejiti stroške, itd.
 
Če je predmet pogodbe nakup ali prodaja družbe ali poslovnih deležev, bo checklista opredeljevala čisto drugačna vprašanja, in sicer bodo razdeljena na splošno pravo družb (obstoj, organizacija družbe, pravilnost delovanja njenih organov, ali ima potrebna dovoljenja za poslovanje, do kdaj so veljavna, kakšni so pogoji za obnovitev) ter na vprašanja, ki zadevajo specifičen sektor. Opraviti je potrebno pravni in finančni skrbni pregled.
 

Pri sestavi vprašalnikov nam bo v veliko pomoč (spet) internet; veliko osnovnih koristnih informacij je brezplačnih, obstajajo pa tudi ponudniki, ki obširnejša in uporabna navodila, nasvete in namige po internetu prodajajo za majhen denar. Priporočljivo je, da se z osnovnimi možnimi problemi  v grobem seznanite še preden se posvetujete s pravnimi strokovnjaki; prihranili boste čas in denar, ker boste znali postavljati prava vprašanja.

Če sklepamo pogodbo o dobavi blaga na dolgi rok, je potrebno dodati vprašanja, ki zadevajo trajanje sodelovanja.
 

Če gre za pogodbo o dobavi za nadaljnjo prodajo, se moramo vprašati, ali gre za dristribucijsko ali agentsko pogodbo. To bo igralo pomembno vlogo pri prenehanju, ker je status agenta bistveno drugačen od statusa distributerja.
 

Pri dolgoročnih pogodbah je priporočljivo predvideti hardship klavzulo za primer spremembe okoliščin, ki porušijo pogodbeno ravnotežje.
 

Hardship klavzula je klavzula, ki je namenjena za primer, ko zaradi nepredvidenih dogodkov postane izvajanje pogodbe za eno stranko nenormalno obremenjujoče. Hardship klavzula pomeni, da morajo stranke izpolnjevati svoje pogodbene obveznosti tudi ob nastopu okoliščin, ki izpolnjevanje otežkočajo bolj, kot je bilo razumno pričakovati ob sklepanju pogodbe. Te klavzule obvezujejo stranke, da ob nastopu  takih okoliščin prilagodijo pogodbena določila in vzpostavijo pogodbeno ravnotežje. Cilj hardhsip klavzule je ohraniti pogodbo v veljavi.
 

Hardship in Force Majeure sta podobna koncepta, ker oba obravnavata spremenjene okoliščine, razlika med njima pa je, da gre pri hardshipu za neravnovesje, ki izpolnjevanje pogodbe otežkoča, vendar ga ne onemogoča, medtem ko je izpolnjevanje pogodbe ob nastopu Force Majeure popolnoma ustavljeno, vsaj začasno. Hardship predstavlja razlog za spremembo pogodbenega programa, vendar pogodba v osnovi ostane, potrebno jo je le prilagoditi težkim časom. Recesija, rast cen energije in transporta so npr dejavniki, ki narekujejo prilagoditev pogodbenega ravnotežja. Force Majeure se za razliko od hardship klavzule situira v sfero neizpolnjevanja pogodbe zaradi zunanjega vzroka, na katerega nimamo vpliva in ga ne moremo obiti ali premagati. Force Majeure odvezuje stranke od izpolnitve pogodbe, lahko začasno ali pa tako, da pogodba enostavno preneha.
 

Force Majeure klavzula bo definirala, kaj FM je, opredelila bo obveznosti stranke, pri kateri je nastopila (obveščanje) in posledice na nadaljevanje ali prenehanje pogodbe.
 

V primeru dolgoročnega sodelovanja so pogoste tudi tkim. »change of ownership klavzule«. V primerih distribucijske ali agentske pogodbe je lahko za stranke bistven osebni element »intuitu personae«; pogodba je sklenjena z določeno pravno osebo zato, ker je takšna, kot je v času podpisa pogodbe, glede na lastniško strukturo, vodilne delavce, imetništvo blagovne znamke ali drugih industrijskih ali intelektualnih pravic. Če pride do spremembe ene ali več od naštetih lastnosti pri eni stranki, daje klavzula change of ownership možnost drugi stranki, da lahko pogodbo odpove.